这遭到一些参选人的抵制,其中的一个理由是,报名表已经载有类似内容。
所以,就职者,特别是国家元首宣誓忠于宪法,和古代帝王登基和加冕时对天盟誓或以神的名义宣誓如出一辙。不仅如此,两部基本法都把基本权利的主体界定为居民,而且没有要求所有的官职都必须具有公民资格。
蜀国建国之后,国家理性、君臣之别与兄弟义气注定要产生冲突,最后蜀国之亡,一定程度上也缘于义气冲淡并压倒了国家理性。阿甘本说,甚至在成为权力的圣礼之前,誓言就是通过言辞到言辞的方式对活生生的人的献祭仪式。你见或者不见,人民——民主之神——就在那里,见证着宣誓。有三个涉及港澳地区的实际问题需要在理论上予以澄清。一、概念解析 宪法宣誓在我国是个新事物,在论述宪法宣誓的意义之前有必要解析一组相互关联的概念:忠诚誓言、就职誓言、宪法宣誓。
特定的手势表示祭献自己活生生的生命。[30]参见(法)古耶:《卢梭与伏尔泰两面镜子里的肖像》,裴程译,华东师范大学出版社2008年版,第95页。肖蔚云:《论中华人民共和国宪法和香港特别行政区基本法的关系》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版) 1990年第3期。
所以,立法法第46条和第99条有关地方政府权力的规定完全可以适用于特别行政区,特别行政区国家机关拥有赋予的宪法解释提请权,是特别行政区政府维护国家主权和法制统一、确保宪法实施的义务所在。一国两制的核心诉求在于舍弃意识形态争议,以国家体制的高度包容完成国家统一,是主权者的自我设限。特别行政区的政治体制决定了行政长官应当具有解释宪法的提请权。所以,特别行政区国家机关宪法解释提请权的运用虽然是宪法适用和宪法解释的程序性权力,但符合我国的宪法体制和宪法解释原理。
可见,我国的国家立法权主要由最高国家权力机关行使,其他中央国家机关在程序上具有法案提请权,而包括特别行政区政府在内的地方政府均没有国家立法的法案提请权。一般认为,特别行政区立法会不得对其进行实质性变更,但可以根据特别行政区法制特点对全国性法律作出适应性转化[21]。
行政长官依照基本法规定对中央人民政府和特别行政区负责。该条例的这款规定显然不符合法律位阶效力原理,也不符合宪法确立的立法权限。在授权框架下,特别行政区的权力来自中央政府的授予并且必须接受中央的监督,授权的结果既不应产生分权模式下的灰色区域,也不应产生人权语境下的对抗权[12]。同时,为维护特别行政区的稳定和治理的有效性,行政长官可以根据基本法和立法法的原则,向全国人大常委会提出解释宪法和基本法的建议,以及时缓解终审法院裁决引起的不稳定情绪。
有的条款具有直接拘束力,如宪法序言第9、13自然段,宪法第2、4、29、31、57、62、67、85条等,这些条款涉及国家主权、基本法律制度、中央国家机关之职权,不仅是特别行政区制度建立的宪制基础,也是特别行政区处理与中央政府关系的原则和规范。基本法的特殊性和重要性决定了其作为特别行政区制度的主要法律载体与生俱来地承载了一国两制下特别行政区宪制秩序具有的内在张力。因此,这一条款可称为基本法的自足性条款。五四宪法以来,我国的央地关系经历了数次调整,但都是在高度中央集权体制下的局部调整。
基本法不仅被视为特别行政区制度的法律基石,更被看作中央与特别行政区划分政治权力的宪法文件,将基本法视为小宪法宪法特别法特别行政区宪法。国家机关在实施和适用宪法与法律的过程中,如果遇到需要明确宪法条文的具体含义或者对法律的合宪性产生疑义时,需有权提请全国人大常委会解释宪法。
宪法第31条与宪法第5条同处于宪法第一章总纲之内。在侮辱国旗案中,侮辱国旗入罪是中央立法在全国性法律中已经确定的事项,特别行政区上诉法庭的司法审查作出侮辱国旗无罪的判决显然与此抵触。
(三) 特别行政区有维护国家法制统一的义务 普通法院解释宪法和法律的国家奉行司法中心主义,而宪法法院或专门机关解释宪法的国家既将宪法解释作为监督宪法实施的司法过程,又将之视为政治过程,一切法律、法规、命令和行为均不得违反宪法,所有国家机关均具有遵守宪法、保障宪法实施的职责。应该看到,首先,特别行政区制度是国家基本政治制度[10],本应通过宪法详细规定。回归以来在特别行政区治理的具体方式选择中,主流观念寄望于创设基本法治理模式完成特别行政区管治。国家权力机关在制定法律时,常常较少考虑特别行政区与内地的关系,认为特别行政区的治理以基本法为限。宪法与港澳基本法关于基本权利义务的规定并不一致,既有相当程度的重合,同时也在权利内容、权利主体和权利行使的限制,基本义务的履行等方面体现出相当程度的差异。根据基本法的规定,特别行政区立法会有权立法,但立法增减公民基本权利义务时,实践中会出现引发宪法争议的情形。
宪法是国家的根本法,它构成国家基本制度的宪法基础。其次,授权关系不同于分权关系[11](124)。
第一,特别行政区宪法解释提案权阙如。一般认为,宪法总纲的内容是国家基本原则的概括性规定,总纲在整个宪法结构中起着指导性、原则性和统一性的作用,是国家和社会基本制度设定之法律依据,是宪政体制形成和运作的基础。
特别行政区治理应该完成从基本法主导型治理模式向宪法和基本法共同治理模式的时代转型。就特别行政区而言,根据两个基本法的相关规定,特别行政区行政长官及法院均拥有一定的造法权力。
从宪法史的角度观察,八二宪法确立的央地关系在发展进程中的变迁可以有效理解宪法与基本法的关系。参见陈端洪:《主权政治与政治主权:香港基本法对主权理论的应用与突破》,载陈端洪:《宪治与主权》,法律出版社2007年版第164页。宪法在特别行政区的充分适用也有利于国家统合的达成[16]。行政长官在特别行政区范围内既具有终局性和权威性的宪法职权,其决定权也直接发生法律效果。
立法法、全国人大常委会议事规则等法律予以理解,从中推论特别行政区的宪法解释提请权及其行使之必要性。回归之后,香港的普通法传统得以保留,香港法院的司法审查权力得以延续。
宪法在特别行政区的实施,主要是宪法适用和宪法解释问题。在1998年元旦出现的侮辱国旗案中,香港特别行政区针对两名被告侮辱国旗、区旗的行为提出刑事检控的依据是国旗国徽条例和区旗区徽条例,这两部条例将侮辱国旗、区旗行为入罪。
在特别行政区治理中,基本法的主导作用和基础作用也历来不断受到学界主流观点的共同肯认和强调。我国宪法第67条规定,全国人大常委会解释宪法和法律,而且从宪法文本的表述以及立法法的规定来看,全国人大常委会的宪法和法律解释权为排他性权力,除非全国人大常委会通过决定或者制定法律明确授权其他国家机关解释。
特别行政区不仅需对宪法规定的外交、国防等中央政府权力予以尊重,而且还需要受宪法和法律解释体制、立法制度之约束。这种差异为处理三地之间民众的基本权利和义务带来了法律适用上的困扰。在这种治理模式下,内地与港澳特别行政区一国共存、各行其是、同台竞争、共同发展。因此,宪法在特别行政区整体上是适用的。
这些规范是一国的根本制度,是界定两制的规范依据,不承认这一类宪法规范在特别行政区的效力,国家的宪法秩序就会受到破坏,基本法和特别行政区制度就会失去存在和发展的基础。基本法是在特殊历史背景下以普通法律承载宪法功能的制度,其自足性③只宜在基本法这一次级规范体系中认识,基本法作为单一的宪法性法律并不能解释自治权的来源及其程度,因此,基本法具体条款的效力和内涵只能置于国家整体的宪制秩序中去理解。
因此,宪法第31条的特别规定与宪法第5条的法制统一原则从内容上看似乎存在冲突。全国人大常委会的宪法解释虽然为抽象解释,但其解释具有法规范的效力,是一种造法活动。
其次,基本法对特别行政区来说是一部授权法,对基本法地位和作用的过分依赖,容易产生特别行政区管治实践中的政治隐患。我国已经由传统的中央集权为特征的单一制国家逐步发展为一个传统型单一制与地方自治型单一制并存的国家。
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